Nouveaux délais fédéraux pour l’approbation des projets énergétiques

4 décembre 2018

Le gouvernement fédéral a proposé de nouvelles règles controversées visant à régir l’approbation de projets, y compris bon nombre de grands projets énergétiques. Ces nouvelles règles pourraient mettre en jeu le rythme et l’orientation des projets de développement du secteur de l’énergie au Canada.

  • Le projet de loi C‑69 prévoit un nouveau processus d’évaluation d’impact en 5 étapes qui pourrait facilement prendre plus de 5 ans à conduire à bon terme.
  • Les propositions fédérales visent à faire en sorte que les phases réglementaires du processus d’évaluation d’impact soient achevées dans un délai d’environ 2 ans et demi, ou plus ou moins 30 mois.
  • D’autres portions du processus, qui relèvent des promoteurs de projets, devraient être menées à bien dans un délai supplémentaire de 3 ans, ou plus ou moins 36 mois.
  • Le respect de ces délais dépendra probablement de la volonté du gouvernement fédéral à observer et à appliquer les délais prévus par la loi plutôt qu’à les suspendre ou à les prolonger.

Nouveaux délais fédéraux

Depuis les dix à vingt dernières années, les processus d’examen fédéraux des grands projets énergétiques[1] sont de plus en plus longs, controversés et imprévisibles. Le gouvernement fédéral a donc adopté une série de mesures destinées à contrôler la durée de ces examens. Ces mesures comprennent des lignes directrices, des instructions et des normes de service informelles et, depuis peu, des délais formels prévus par la loi visant à régir l’examen de projets[2].

Le projet de loi C‑69 impose lui aussi des délais légiférés qui cherchent à limiter la durée des examens fédéraux. Il introduit par ailleurs le processus d’évaluation d’impact proposé par le gouvernement fédéral. Les délais prévus par la loi et leur bien‑fondé sont expliqués dans le document de consultation sur les délais de 2018[3] :

Afin d’assurer la prévisibilité et la clarté pour les groupes autochtones, les provinces, les intervenants et le public, les échéanciers de chaque phase des évaluations fédérales seraient fixés par la loi. Une clarté relativement aux conditions de suspension des délais permettrait d’améliorer l’efficacité et la prévisibilité des échéanciers.[4]

En réponse aux commentaires reçus sur le document de consultation sur les délais, le gouvernement fédéral a publié un guide technique détaillé[5] qui explique mieux les différentes phases de son processus d’évaluation d’impact proposé et surtout les délais envisagés. Selon le guide technique, le processus d’évaluation d’impact fédéral comptera cinq phases. Il sera géré par la nouvelle Agence canadienne d’évaluation d’impact, ou par une commission en ce qui concerne les projets complexes et controversés. Le tableau qui suit présente les phases du processus d’évaluation d’impact et les délais correspondants prévus par la loi :

Phase

Délai
(en jours)

 

 

Agence

Commission

 

Planification en amont

180

180

Étude d’impact

-

-

Évaluation d’impact

300

600

Prise de décision

30

90

Suivi

 

-

 

 

-

 

 

510

870

Phase 1 : Planification en amont

La planification en amont est la première étape du processus d’évaluation d’impact. Elle commence par le dépôt de la description initiale du projet par son promoteur. À cette étape, des premières consultations sont menées auprès des parties intéressées, notamment les peuples autochtones visés. Parallèlement, les principaux impacts sont définis et leur étude est planifiée, puis il est déterminé si une évaluation d’impact complète et formelle sera nécessaire. La phase de planification en amont doit principalement servir à élaborer des lignes directrices adaptées relatives à l’étude d’impact, qui serviront à guider le promoteur dans l’établissement d’une étude d’impact formelle pour le projet proposé. Le guide technique indique (à la page 9) le délai applicable pour la phase de planification en amont :

La Loi sur l’évaluation d’impact propose un nouveau délai d’un maximum de 180 jours pour la phase de planification. La période commencerait lorsqu’un promoteur présente une description initiale du projet désigné à l’Agence et prendrait fin lorsque l’Agence transmet l’avis de lancement et fournit au promoteur des lignes directrices adaptées relatives à l’étude d’impact.

En réponse au document de consultation sur les délais, les promoteurs se sont dits préoccupés de cette nouvelle phase dans le processus d’examen de projets fédéral. En outre, il y a beaucoup à faire au cours du délai prévu de 180 jours. Les promoteurs craignent que, faute d’échéanciers stricts et précis pour chaque partie de la phase de planification en amont, le délai de 180 jours ne puisse être respecté de façon constante.

Phase 2 : Étude d’impact

Dans la phase 2 du processus, il revient au promoteur de faire une étude d’impact. Aucun délai fixe n’est prescrit, vraisemblablement en raison de l’absence quasi complète ou totale de réglementation ou de responsabilités fédérales dans ce domaine. Selon le guide technique (à la page 4), le promoteur « prend le temps dont il a besoin » pour produire l’étude d’impact, mais il doit la soumettre au plus tard 3 ans après la publication des lignes directrices adaptées relatives à l’étude d’impact. Cette phase prend fin lorsque l’étude d’impact du promoteur est déposée et l’Agence détermine que le promoteur a fourni tous les renseignements et études pertinents conformément aux lignes directrices adaptées relatives à l’étude d’impact (guide technique, page 12).

Le temps réellement nécessaire à l’établissement d’une étude d’impact n’est pas précisé dans le guide technique, mais les commentaires reçus des promoteurs suggèrent qu’il pourrait être très variable et atteindre jusqu’à 3 ans[6]. Le temps consacré par les promoteurs à l’établissement d’une étude d’impact dépendra, entre autres, des études de terrain exigées, de la quantité de renseignements techniques requis et de l’existence de formulaires ou de guides qui permettraient de produire commodément les renseignements les plus complexes avant la remise des lignes directrices adaptées relatives à l’étude d’impact.

Dans tous les cas, qu’il soit expéditif ou lent, ce processus ne rallonge pas vraiment l’examen d’un projet. Tout processus d’évaluation exige la collecte des données nécessaires à l’établissement d’une étude d’impact. Le promoteur doit prendre le temps de recueillir cette information quel que soit le mode d’évaluation du projet.

Phase 3 : Évaluation d’impact

L’évaluation d’impact aura lieu à la phase 3, qui s’effectue sous le contrôle et la direction de l’Agence pour la plupart des projets, mais qui devra être confiée à une commission dans le cas des projets complexes et controversés. C’est au cours de la phase d’évaluation d’impact que sont menées des consultations détaillées avec les peuples autochtones touchés par le projet et des activités favorisant la participation du public. L’évaluation d’impact doit être réalisée dans les 300 jours suivant la publication par l’Agence d’un avis confirmant qu’elle est satisfaite de l’étude d’impact déposée par le promoteur (guide technique, page 18). En ce qui concerne les évaluations d’impact de projets complexes et controversés effectuées par une commission, elles doivent être réalisées dans les 600 jours suivant la nomination des membres de la commission (guide technique, page 19).

L’évaluation d’impact se termine par l’établissement d’un rapport d’évaluation d’impact devant être présenté au ministre.

La nature du mode de participation du public à la phase d’évaluation d’impact est d’un intérêt particulier pour les promoteurs. Ils estiment généralement que les périodes de consultation publique, comme celles du Bureau d’évaluation environnementale de la Colombie‑Britannique ou de la Federal Energy Regulatory Commission des États‑Unis, sont plus raisonnables et rapides que certaines des procédures plus formelles déjà adoptées par l’Office national de l’énergie ou d’autres autorités. Il faudra vraisemblablement attendre la publication de règlements plus détaillés et la tenue des premiers examens de projets pour connaître la nature exacte du mode de participation du public.

Phase 4 : Prise de décision

Au cours de la phase 4, la décision d’approuver ou non un projet est prise par le ministre ou, s’il s’agit d’un projet complexe et controversé, par le Cabinet. Le guide technique indique (à la p. 24) que la décision du ministre doit être prise dans les 30 jours suivant l’affichage du rapport d’évaluation d’impact. Celle du Cabinet doit être prise dans les 90 jours suivant l’affichage du rapport.

Phase 5 : Suivi

Enfin, la phase 5 est celle du suivi, de la surveillance, de la conformité et de l’application de la loi. De nombreuses obligations relevant de cette phase seront généralement accomplies une fois la construction du projet achevée et tout au long du cycle de vie du projet. Toutefois, avant que le promoteur puisse commencer la construction, une surveillance doit impérativement être assurée après la prise de décision et pendant la phase de suivi pour garantir que les conditions préalables à la décision ont été respectées. Aucun délai précis n’a été fixé aux différentes étapes de cette phase de suivi. Selon le nombre de conditions, leur rigueur et le besoin de surveiller les autres étapes préalables à la construction, il pourrait s’écouler un an ou plus entre l’approbation formelle du projet et le début de sa construction[7].

Observations

Le gouvernement fédéral a indiqué que les trois phases entièrement réglementées du système d’évaluation d’impact, soit la planification en amont, l’évaluation des impacts et la prise de décision, prendront de 510 à 870 jours. Plus ou moins 18 à 30 mois devraient donc être consacrés à la portion strictement réglementaire du processus.

Il faut toutefois ajouter à ce délai le temps nécessaire (jusqu’à 3 ans ou 36 mois) à l’établissement d’une étude d’impact respectant les exigences des lignes directrices, si bien qu’il pourrait s’écouler 5 ans ou plus (60 à 66 mois) entre le dépôt de la description initiale du projet et son approbation. Les étapes ultérieures à l’approbation du projet mais antérieures à sa construction, qui font largement partie de la phase de suivi et ne sont pas assujetties à un échéancier, entraîneront des délais supplémentaires.

Pour leur part, les promoteurs, en particulier l’Association nucléaire canadienne[8], sont nombreux à considérer que les délais réglementaires de 5 ans applicables à une évaluation menée par une commission d’examen conjoint selon les propres estimations du gouvernement seront largement dépassés.

Il serait toutefois injuste de prétendre que le processus d’évaluation d’impact proposé allongera forcément beaucoup le délai nécessaire à l’approbation d’un projet. Les délais strictement réglementaires, estimés à environ 30 mois sous réserve de prolongations, correspondraient plus ou moins à ceux des autres autorités législatives et ne sont pas si différents de ceux prévus par la LCEE 2012. Quant à la période de plus ou moins 36 mois nécessaire à l’établissement d’une étude d’impact, on ne peut pas à strictement parler la considérer comme une étape supplémentaire dans le processus d’approbation. Les grands projets énergétiques exigent déjà la collecte de données et la réalisation d’analyses semblables, qu’on a toutefois tendance à faire avant le dépôt de la description initiale du projet, souvent même avant l’annonce de la décision de demander l’approbation des autorités.

Les commentaires sur le document de consultation sur les délais indiquent que certaines questions préoccupent particulièrement les promoteurs, notamment :

  • le processus et la durée de la phase de planification en amont;
  • le processus et la durée de l’établissement d’une étude d’impact;
  • la nature et la durée du mode de participation publique devant être suivi pendant la phase d’évaluation d’impact et la question de savoir s’il peut et pourra être conduit à bon terme de manière raisonnable, rapide et efficace;
  • la mesure dans laquelle le gouvernement fédéral respectera et appliquera les délais prévus sans invoquer une prolongation ou une suspension discrétionnaire.

Même si le projet de loi C‑69 a passé l’étape de la troisième lecture à la Chambre et est actuellement à l’étude au Sénat, la consultation est loin d’être terminée. Avant sa fin, on peut s’attendre à ce que les promoteurs cherchent à faire préciser le plus possible :

  • les mécanismes garantissant que les processus adoptés par le gouvernement fédéral sont conçus et appliqués de manière à respecter les délais prévus par la loi;
  • les circonstances dans lesquelles les délais prévus par la loi peuvent être prolongés ou suspendus.

Dans leurs commentaires, plusieurs promoteurs ont aussi averti que le système d’évaluation d’impact envisagé, à moins d’être consciencieusement mis en place de manière à garantir le respect des délais légaux, pourrait avoir des répercussions sur la concurrence. Les pressions sont fortes pour qu’il soit garanti que, après la mise sur pied du système d’évaluation d’impact, les autorités fédérales suivent sans relâche les véritables calendriers établis selon le nouveau système pour les comparer à ceux produits sous le régime des lois des autres autorités législatives, applicables à des projets comparables ou concurrents.


[1] On entend par « grands projets énergétiques » ceux qui devraient engendrer des coûts d’au moins 1 milliard de dollars. Voir REED, Kurtis, et collab. « Timing of Canadian Project Approvals: A Survey of Major Projects », Alberta Law Review, vol. 54, n° 2, 2016, p. 311‑350, p. 321.

[2] Voir DRANCE, Jonathan, et coll. « Federal Energy Project Reviews: Timelines in Practice. », Energy Regulation Quarterly, vol. 6, n° 3 2018, septembre 2018. Voir en particulier l’exposé (aux pages 25 et 26) des diverses initiatives fédérales visant à imposer des échéanciers aux examens de projets, comme la Directive du cabinet sur l’amélioration du rendement du régime de réglementation pour les grands projets de ressources (2007); diverses normes de service examinées dans le cadre de la Vérification du Bureau de gestion des grands projets (2010); le Règlement établissant les échéanciers relatifs aux études approfondies (2010) et la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012).

[3] « Document de consultation sur le Règlement concernant les exigences en matière de renseignement et de gestion des échéanciers », Gouvernement du Canada, 19 avril 2018.

[4] Timeline Consultation Paper; at page 6

[5] « Le nouveau système d’évaluation d’impact proposé : Un guide technique », Gouvernement du Canada, 14 août 2018.

[6] « CAPP Detailed Comments on Consultation Paper on Information Requirements and Time Management Regulations », Association canadienne des producteurs pétroliers, juin 2018, p. 4.

[7] « Pipelines, Prices, and Promises: The story of western Canadian market access », IHS Markit, avril 2017. Voir en particulier l’exposé (page 9) à la rubrique « The process does not end with a permit ».

[8] "Submission on Bill C-69 to the House of Commons Standing Committee on Environment and Sustainable Development.", Association nucléaire canadienne, 6 avril 2018, p. 2.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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