L'augmentation au Canada des lettres d'engagement ayant des conditions limitées

11 octobre 2016

Les lettres d’engagement à conditions limitées, phénomène relativement nouveau au Canada, ont été développées aux États‑Unis, où les vendeurs refusaient généralement de stipuler une condition de financement dans les conventions d’acquisition. Pour contourner la difficulté, les acheteurs américains ont convaincu leurs prêteurs de s’engager à financer à des conditions limitées la somme nécessaire à la clôture. Récemment, à l’occasion d’acquisitions de sociétés privées qui exigeaient des prêts d’au moins un milliard de dollars, un certain nombre de lettres d’engagement de prêteurs canadiens étaient assorties de conditions limitées semblables. Cet article traite de certaines conditions usuelles qui, habituellement, ne figurent pas dans les lettres d’engagement de financement à conditions limitées et de l’effet de ces omissions sur les prêteurs et les acheteurs.

Les lettres d’engagement usuelles imposent deux conditions au financement : (i) toutes les déclarations faites et les garanties données par l’acheteur dans les documents de financement en ce qui le concerne et en ce qui concerne la cible doivent être actualisées à la clôture; (ii) toutes les sûretés accordées au prêteur doivent être rendues opposables au plus tard à la clôture. Une autre façon de procéder a vu le jour lors de l’acquisition de SunGard Data Systems Inc. par un consortium de capital‑investissement en 2005. Dans cette opération de fermeture du capital, les deux conditions traditionnelles ont été remplacées par une clause à deux volets qui limitait sensiblement : (i) les déclarations et les garanties qui devaient être actualisées à la clôture; (ii) la sûreté qui devait être accordée ou rendue opposable comme condition du financement par emprunt. Ce type de clause en deux volets est maintenant connu sous le nom de « clause SunGard ».

Volet un SunGard : Limitations à l’actualisation des déclarations et des garanties

Comment la clause SunGard limite‑t‑elle habituellement les déclarations et les garanties qui doivent être actualisées à la clôture? En général, le premier volet de la clause SunGard limite l’actualisation à ce qui suit :

  • les déclarations et garanties énoncées dans la convention d’achat qui concernent la cible et qui sont importantes pour les intérêts du prêteur, mais uniquement si un manquement à ces déclarations et garanties donne le droit à l’acheteur de mettre fin à ses obligations découlant de la convention;
  • certaines déclarations particulières concernant l’acheteur.

Le premier volet de la clause SunGard oblige essentiellement les prêteurs à se fonder en grande partie sur les déclarations et les garanties énoncées dans la convention d’achat pour protéger leurs intérêts pendant la période précédant la clôture. Les prêteurs étudieront donc attentivement les déclarations et garanties concernant la cible dans la convention d’achat, les exceptions à celles-ci présentées dans les annexes ainsi que les dispositions de résiliation de la convention d’achat en cas de manquement à ces déclarations et garanties. Ensuite, les prêteurs peuvent exiger que la lettre d’engagement limite la capacité de l’acheteur d’accepter des modifications de la convention d’achat, selon un libellé qui favorise le prêteur (l’acheteur ne peut accepter aucune modification de la convention d’achat sans le consentement du prêteur) ou qui favorise l’acheteur (l’acheteur ne peut accepter aucune modification importante et défavorable aux intérêts du prêteur).[1]

Aux États-Unis, avant la récession économique de 2007, les déclarations particulières concernant l’acheteur qui devaient être actualisées à la clôture étaient limitées aux déclarations et garanties sous le contrôle de l’acheteur, comme : (i) les pouvoirs internes; (ii) le caractère exécutoire des documents de crédit; (iii) l’absence de conflits avec certaines lois et certains règlements. Même si les acheteurs sont généralement peu disposés à franchir ces limites, les prêteurs, surtout depuis la crise financière, ont parfois demandé et ont réussi à obtenir des déclarations et garanties supplémentaires, concernant notamment : (i) l’absence de poursuites qui nuiraient aux intérêts du prêteur; (ii) l’absence de conflits avec les lois applicables et les contrats importants; (iii) l’obtention de l’approbation de tiers; (iv) le respect des engagements financiers; (v) la solvabilité de l’acheteur et de ses filiales après l’acquisition.

Même si ces déclarations particulières supplémentaires peuvent offrir une protection plus large aux prêteurs et, ainsi, aider les acheteurs à  obtenir un financement,[2] les acheteurs doivent prendre soin d’évaluer les conséquences possibles de l’actualisation d’une déclaration qui ne dépend pas de leur volonté. Essentiellement, chacune de ces déclarations augmente le risque que l’acheteur soit dans l’obligation d’acheter conformément à la convention d’achat, mais sans financement suffisant pour le faire. [3]

Volet deux SunGard : Limitations à la sûreté

Le deuxième volet de la clause SunGard a habituellement pour effet :

  • de limiter la sûreté qui doit être accordée ou rendue opposable comme condition préalable à la disponibilité et au financement des facilités à la clôture à une sûreté qui peut être rendue opposable uniquement par :
    • soit le dépôt d’un état de financement (financing statement) prévu par le Uniform Commercial Code, la Loi sur les sûretés mobilières ou les dispositions législatives équivalentes de l’autorité canadienne compétente;
    • soit la mise en gage des titres de la cible;
  • d’exiger la remise de la tranche restante de la sûreté dans un certain délai après la clôture.

Exclusion expresse de la syndication comme condition préalable

Dans un financement syndiqué habituel, le financement est habituellement conditionnel à la syndication de la facilité. Toutefois, certaines lettres d’engagement à conditions limitées stipulent expressément que les engagements ne sont pas conditionnels à la syndication. Dans ce cas, le prêteur ou l’arrangeur principal peut être forcé de financer le montant intégral des facilités même si la syndication n’a pas lieu avant ou à la date de la clôture. Les prêteurs ont paré à ce risque en incluant des droits « sur mesure » [4] qui leur permettent : (i) d’augmenter le prix et d’autres frais liés au financement; (ii) de modifier certaines autres conditions importantes du financement. Comme ces droits sur mesure peuvent rendre le financement onéreux pour les acheteurs, ils doivent être étudiés attentivement par les acheteurs et, si possible, leur portée devrait être limitée.

Absence de condition préalable relative aux marchés financiers

Les financements d’acquisitions étaient habituellement conditionnels à l’absence de changement défavorable important (CDI) qui affecte les marchés du financement par emprunt. Les prêteurs imposaient régulièrement cette condition, car elle leur permettait de mettre fin à leur engagement si des perturbations du marché les empêchaient de syndiquer le prêt. Même si la lettre d’engagement de SunGard stipulait une telle condition de manière très limitée, des lettres d’engagement à conditions limitées aux États‑Unis et, plus récemment, au Canada omettent complètement cette condition. Les prêteurs peuvent accepter plus facilement l’absence de condition préalable de stabilité du marché lorsque, à leur avis, le risque qu’un CDI touche les marchés est peu élevé ou que, comme dans les cas où la syndication est expressément exclue des conditions préalables, les engagements comprennent des droits sur mesure.

Absence de condition préalable relative au contrôle diligent

Les engagements traditionnels de financement d’acquisition prévoyaient que le prêteur devait avoir terminé son contrôle diligent de l’acheteur et de la cible, et s’en être déclaré satisfait. Habituellement, ce type de condition ne fait pas partie des lettres d’engagement à conditions limitées. Du point de vue du prêteur, cela signifie que le contrôle diligent doit être réalisé avant la signature de la lettre d’engagement.

Inclusion d’une clause de CDI touchant la cible

Les financements d’acquisition usuels n’étaient généralement pas conditionnels à l’absence de CDI touchant les activités de la cible ou de l’acheteur. Habituellement, les lettres d’engagement à conditions limitées stipulent qu’il doit y avoir absence de CDI affectant les activités mais, en pratique, cette condition n’ajoute rien au caractère conditionnel du financement par emprunt étant donné qu’elle est en règle générale limitée aux activités de la cible et que son libellé est identique à celui utilisé dans la convention d’achat, notamment en ce qui a trait aux exceptions.

Conclusion

Les prêteurs canadiens sont de plus en plus disposés à délivrer des lettres d’engagement à conditions limitées, ce qui est une évolution positive. Mais cela signifie que les acheteurs et les prêteurs doivent prêter une attention particulière aux dispositions décrites ci‑dessus et aux questions qu’elles soulèvent.

Plus précisément, les prêteurs doivent :

  • étudier de près la convention d’achat et la capacité de l’acheteur de la modifier;
  • examiner les déclarations et garanties qui doivent être actualisées et les sûretés qui doivent être rendues opposables comme conditions au financement;
  • étudier la portée des droits sur mesure dont ils ont besoin pour protéger leurs intérêts;
  • réaliser un contrôle diligent tôt dans le processus.

De leur côté, les acheteurs doivent porter attention :

  • aux conditions de financement stipulées dans la lettre d’engagement qui ne sont pas aussi des conditions de clôture dans la convention d’achat;
  • aux dispositions supplémentaires susceptibles d’augmenter le coût de la facilité, comme les droits sur mesure.

Les acheteurs et les vendeurs doivent garder à l’esprit que l’aménagement particulier des dispositions stipulées dans une lettre d’engagement à conditions limitées variera d’une opération à l’autre et dépendra d’un certain nombre de facteurs comme les besoins et le pouvoir de négociation de chaque partie, le profil de risque de l’acheteur et de la cible, la capacité du prêteur de syndiquer le prêt et la situation des marchés financiers. Les conseillers juridiques d’expérience peuvent aider les acheteurs et les prêteurs à évaluer leurs besoins et à négocier une lettre d’engagement qui convient à l’opération.

[1] Cette dernière formulation offre une plus grande souplesse à l’acheteur lorsqu’il négocie avec le vendeur. Par exemple, la réduction du prix d’achat peut être une modification importante, sans pour autant nuire aux intérêts du prêteur.

[2] Par exemple, une déclaration particulière portant sur la solvabilité de l’acheteur et de ses filiales compte tenu de l’acquisition peut offrir un droit de résiliation au prêteur en cas de CDI touchant la cible, même si l’acheteur ne peut pas résilier la convention d’acquisition parce que le CDI en question a été exclu de la définition de CDI figurant dans la convention d’acquisition.

[3] Si ces conditions sont stipulées, l’acheteur doit envisager de négocier avec le vendeur des frais de résiliation inversés, frais que l’acheteur doit payer au vendeur en cas d’échec du financement. Pour de plus amples renseignements sur les frais de résiliation inversés, voir « Les frais de résiliation inversés comme outil de gestion du risque d’échec de financement  ».

[4] Connu en anglais comme « flex rights ».

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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