Nouveau au conseil? L’information continue à l’ère des médias sociaux, il faut y penser!

22 février 2019

Les médias sociaux peuvent aider les entreprises à se montrer transparentes et accessibles aux clients et aux investisseurs. Toutefois, comme il est exposé dans le quatrième et dernier billet de la série « Nouveau au conseil », trop de transparence peut parfois conduire les sociétés ouvertes du mauvais côté des règles de communication de l’information prévues par les lois sur les valeurs mobilières.

  • Les sociétés ouvertes canadiennes sont assujetties à des obligations d’information continue qui visent à promouvoir la diffusion fidèle, exhaustive et ordonnée de l’information qui peut avoir une incidence sur les décisions d’investissement.
  • Les obligations qui s’appliquent partout au pays se retrouvent dans le Règlement 51-102 sur les obligations d’information continue et l’Instruction générale 51-201 : Lignes directrices en matière de communication de l'information.
  • Il y a deux types essentiels d’information continue : «périodique » (déclarations à fournir régulièrement) et « événementielle » (à fournir par suite de « changements importants » ponctuels).
  • Les obligations d’information continue du Canada créent des responsabilités non seulement pour les sociétés elles-mêmes, mais aussi pour leurs administrateurs et dirigeants dans certaines circonstances.
  • Les médias sociaux offrent de nombreuses occasions de nouer un dialogue avec les investisseurs et le public en général, mais en l’absence de politiques d’entreprise bien pensées, ils peuvent également créer d’importantes responsabilités en matière d’obligations d’information continue susceptibles de vous concerner directement comme administrateur de société.

Types d’information continue

Comme il a été mentionné précédemment, les lois canadiennes sur les valeurs mobilières distinguent deux types d’information continue – périodique et événementielle :

  • L’information périodique, à fournir régulièrement, comprend les états financiers annuels, le rapport de gestion, la notice annuelle, les circulaires de sollicitation de procurations, les déclarations d’acquisition d’entreprise et les contrats importants.
  • L’information événementielle, à fournir par suite de « changements importants » qui comprennent généralement les changements aux affaires, aux activités ou au capital-actions de la Société qui, selon toute attente, pourrait avoir une incidence importante sur le cours de ses titres.

Responsabilités éventuelles

En vertu du droit canadien, le défaut pour une société de se conformer à ses obligations d’information continue peut avoir de sérieuses conséquences sur les membres de son conseil, y compris entraîner des sanctions, des amendes et même des peines d’emprisonnement aux termes de la Loi sur les valeurs mobilières applicable.

Signalons surtout qu’en vertu de la législation canadienne en valeurs mobilières, ceux qui achètent et vendent des titres sur le marché secondaire sont généralement en mesure de poursuivre les sociétés et leurs administrateurs (entre autres) relativement à certaines lacunes afférentes aux obligations d’information continue. Plus particulièrement, la personne qui achète ou vend un titre sur le marché secondaire au cours d’une période pendant laquelle la société a contrevenu à ses obligations d’information continue peut demander l’autorisation du tribunal pour intenter une poursuite (généralement une action collective). La responsabilité de la société en pareille situation peut éventuellement atteindre des millions de dollars, tandis que les administrateurs et dirigeants peuvent engager leur responsabilité personnelle jusqu’à concurrence de 25 000 $ ou la moitié de leur rémunération des 12 mois précédents (soit le montant le plus élevé des deux).

Médias sociaux

Compte tenu de la nature sensible de l’information des sociétés sous le régime des lois canadiennes sur les valeurs mobilières, il n’est pas étonnant que l’essor des médias sociaux et leur utilisation croissante par les entreprises pour les besoins du marketing et des relations avec les investisseurs aient créé de nouveaux défis tant pour les sociétés que pour les autorités de réglementation. En 2017, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ont publié une revue des activités sur les médias sociaux de 111 émetteurs assujettis de l’Alberta, de l’Ontario et du Québec (voir l’Avis 51-348 du personnel des ACVM - Examen de l’utilisation des médias sociaux par les émetteurs assujettis) dans lequel il a été conclu ce qui suit :

  • 72 % des émetteurs examinés utilisaient activement au moins une forme de médias sociaux, mais, en même temps,
  • 77 % des émetteurs n’avaient pas de politiques ni de procédures particulières liées à la gouvernance des médias sociaux intégrant les enjeux portés par les lois sur les valeurs mobilières.

Ces conclusions laissent supposer que dès 2017, les activités sur les médias sociaux de bon nombre d’organisations canadiennes surpassaient largement la capacité des équipes de conformité de surveiller et de contrôler ces activités. Même si le changement commence à s’opérer, il est probable qu’un nombre considérable de sociétés canadiennes ont déjà mis en œuvre de telles politiques.

L’information communiquée sur les médias sociaux est-elle de l’« information » pour l’application des lois sur les valeurs mobilières?

L’une des questions clés consiste à se demander si une société peut toujours utiliser les médias sociaux pour faire sa première communication d’information visée par les règles de communication de l’information continue. Au Canada, les principes généraux de l’Instruction générale 51-201 (l’« IG 51-201 ») et les Principes directeurs – Communications par moyens électroniques de la TSX s’appliquent aux communications par les médias sociaux comme ils s’appliquent aux autres communications. Toutefois, comme les principes généraux n’ont pas été conçus précisément pour les médias sociaux, il peut être compliqué de s’y conformer dans un tel contexte. L’Avis 51-348 du personnel des ACVM dispose que la seule communication d’information importante sur les médias sociaux ne suffit pas à établir que l’information a été « communiquée au public » conformément à l’IG 51-201. Par conséquent, même s’il est possible de fournir de l’information supplémentaire sur les médias sociaux, le recours aux médias sociaux ne suffit pas à remplir l’obligation.

Quel devrait être le contenu d’une politique sur les médias sociaux ?

Si une société ouverte canadienne utilise les réseaux sociaux aux fins de communication de l’information, il faut examiner bon nombre de questions. Il est important de créer des politiques de communication de l’information claires et étoffées portant sur les médias sociaux. Même si les politiques doivent être adaptées à la réalité d’une société et d’un secteur, elles comprennent généralement ce qui suit (entre autres) :

  • un processus d’approbation préalable des réseaux sociaux qui désigne clairement les personnes autorisées à publier de l’information dans les médias sociaux;
  • pour les modes de communication plus classiques, comme les communiqués et les sites Web de sociétés, on veille à ce qu’une note nomme les plateformes de médias sociaux sur lesquelles la société peut communiquer de l’information;
  • la mise à disposition du public sans restriction aucune des réseaux sociaux qui peuvent être utilisés pour communiquer de l’information (l’attention devra peut-être se porter sur les paramètres des comptes, par exemple);
  • des indications sur le contenu qui décrivent le contenu de l’information à communiquer et le mode de communication de l’information – y compris, généralement, les règles à l’effet suivant (entre autres) :
    • la diffusion de l’information sur les médias sociaux ne doit pas avoir lieu avant la diffusion de l’information communiquée dans le public par voie de communiqué;
    • des particuliers autorisés passent au crible l’information publiée dans les médias sociaux quant à son importance relative et sa cohérence avec l’information publiée auparavant;
    • des particuliers autorisés veillent à ce que l’information dont la publication est projetée ne soit pas sélective, trompeuse ou exagérément promotionnelle;
    • les liens provenant de tiers doivent être évités pour au moins trois raisons : (i) la responsabilité juridique éventuelle applicable au contenu du lien, y compris l’obligation éventuelle de fournir des mises à jour, (ii) l’obligation éventuelle de fournir des consentements, (iii) les questions d’« équilibre » que pourraient entraîner des liens conduisant de manière sélective vers certains rapports d’analyse au lieu de conduire vers des rapports positifs et négatifs (ou le fait d’omettre de mentionner les rapports qui n’ont pas été rédigés de façon indépendante).

Autres indications des ACVM

Le 29 novembre 2018, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières ont publié l’Avis 51-356 du personnel des ACVM Activités promotionnelles problématiques des émetteurs, dans lequel elles réitèrent l’importance des « contrôles rigoureux en matière de publication d’information dans les médias sociaux » et de la conformité aux attentes des autorités de réglementation des valeurs mobilières selon lesquelles les émetteurs doivent veiller à ce que toute information communiquée « quel qu’en soit le support », soit « équilibrée et ne soit pas trompeuse ». Selon les termes utilisés par les ACVM, les conditions suivantes doivent être réunies par les émetteurs pour atteindre cet objectif :

  • les déclarations ne doivent pas être trompeuses;
  • les faits nécessaires pour éviter d’induire les lecteurs en erreur ne doivent pas être omis;
  • les changements importants doivent être annoncés de manière factuelle et équilibrée;
  • les mauvaises nouvelles doivent être communiquées aussi rapidement et intégralement que les bonnes;
  • les déclarations exagérées ainsi que les commentaires promotionnels potentiellement trompeurs doivent être évités;
  • l’information prospective doit être communiquée et utilisée de façon appropriée;
  • les rapports d’analyse ne doivent pas faire l’objet d’une sélection;
  • les rapports et articles payés par l’émetteur doivent l’indiquer de façon évidente.

Exemples de sujets de préoccupation éventuels de l’autorité de réglementation

Un sondage communiqué par l’une des principales autorités de réglementation a mentionné un certain nombre de questions qui pourraient éventuellement être posées à propos de l’utilisation des médias sociaux, y compris les suivantes :

  • La société ou ses administrateurs et dirigeants utilisent-ils les sites Web, blogs en ligne, babillards électroniques ou autres forums en ligne de médias sociaux pour fournir de l’information sur la société ?
  • La société ou ses administrateurs et dirigeants utilisent-ils des pseudonymes ou des noms fictifs en ligne pour publier de l’information sur la société ?
  • La société a-t-elle une politique de gouvernance sur la manière de surveiller ou orienter ses administrateurs, dirigeants ou autres employés en ce qui concerne l’utilisation convenable de quelque type de forum en ligne que ce soit ?
  • Le billet affiché sur Twitter était-il la première communication faite au public sur les bénéfices trimestriels ? La société a-t-elle suivi les indications de l’Instruction générale 51-201 lorsqu’elle a affiché son gazouillis ? (il a été demandé où la société avait publié un gazouillis à propos de ses bénéfices juste avant la publication de l’information pertinente sur SEDAR).

Conclusion

Même si les médias sociaux sont potentiellement des outils de communication de l’information efficaces, leur utilisation dans certaines situations soulève des questions complexes qui devraient être soigneusement examinées par les conseils des sociétés ouvertes canadiennes.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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